Om inte rättviseaspekten beaktas…

Av Michael Pålsson 2022-02-09

Är rättvisan en vacker men innehållslös idé som endast drömmare och filosofer ska ägna sig åt eller finns det en allmängiltig rättvisa som gäller för oss alla? Kan våra vaga begrepp om rätt och rättvisa förklara varför så få praktiskt verksamma jurister visar intresse för rättvisan i sin dagliga verksamhet?

Jurister och filosofer har i århundraden diskuterat rätten och rättvisan. I en extremt grovhuggen sammanfattning av dessa diskussioner skulle man kunna dela in parterna i två huvudsakliga läger, nämligen rättspositivister och förespråkare för naturrätten.

Kortfattat kan rättspositivismen beskrivas som att rätten är en konstruktion baserad på lag, medan anhängare av naturrätten menar att det finns en högre rätt som gäller för människan oavsett lag, nära besläktat med den absoluta rättvisan.

Men samtidigt som rättsfilosofer diskuterar skillnaden mellan rätt och rättvisa, är det min erfarenhet att få praktiskt verksamma jurister ägnar frågan om rättvisa något intresse i praktiken.

Uttryck som ”rättvisans rouletthjul” och ”rättvisa är en sak men juridik är en annan” är inte ovanliga hos både domare och ombud. Det är som att majoriteten jurister och ämbetsmän ser ett självklart likhetstecken mellan rättvisa å ena sidan och rätt tolkning av lag, prejudikat, doktrin och förarbeten å den andra.

Dessvärre är verkligheten inte lika enkel. Att tillämpa gällande rätt är nämligen en sak. Rättvisa kan ibland vara en annan.

Inte ens i utbildningen av blivande jurister på våra universitet ägnar man sig åt att i någon djupare mening diskutera begreppet rättvisa och dess mening i praktiken.

Studenterna får god utbildning i hur de ska studera lagen, dess förarbeten, doktrin och prejudikat. Det är självklart. Men där bortom?

Om inte rättviseaspekten beaktas bättre än nu är jag emellertid rädd att människors tilltro till rättssystemet och välfärdsstaten riskerar att urholkas. Jurister och ämbetsmän måste därför enligt min uppfattning bli bättre på att använda sig av rättvisan i praktiken och att förklara rättviseaspekten för de som berörs av den. Medborgarna.

För icke religiösa människor torde det vara givet att den absoluta rättvisan endast finns som en idé och att det faller utom räckhåll för människan att kunna bestämma den. Ett skäl till detta torde vara att vi alla har olika uppfattningar om vad som är rättvist.

Våra nedärvda personligheter, fördomar och egna privilegier medför att det torde vara omöjligt att med säkerhet slå fast den absoluta rättvisan.

Å andra sidan är det min uppfattning att det ändå finns vissa rättvisevärden som är allmängiltiga och i någon mån absoluta för alla människor, och har det visat sig, även för andra sociala djur.

Jag ska här kort beskriva varför jag anser att rättvisa är viktigt inte bara som en komplex teori för akademin, utan såväl för praktiskt verksamma jurister som för lagstiftaren, men även för exempelvis anställda tjänstemän i offentligt finansierad verksamhet.

Vidare ska jag föreslå en metod, en teori, vars syfte är att kunna tillämpas både i den dagliga praktikerns verksamhet, såväl juristens som ämbetsmannen men också för politiker i resonemang om hur lagen borde vara.

Mot bakgrund av de stora tänkare som tidigare filosoferat om rätt och rättvisa är det givetvis inte riskfritt att försöka hitta en annan synvinkel på problemet och att själv föreslå en praktiskt tillämpbar metod.

Risken att framstå som en pretentiös dummerjöns är uppenbar. Till mitt möjligen enfaldiga försvar vill jag då påpeka att jag knappast förringar eller förkastar stora tänkares teorier men att jag försöker hitta en modell för rättvisan som fungerar i vardagen utanför de juridiska geniernas vyer.

Det torde numera vara allmänt vedertaget att inte bara människor, utan förmodligen alla sociala djur, föds med en inbyggd rättvisekänsla. Exempelvis har professor Frans de Waal genom nästan otaliga experiment och studier av i huvudsak primater, kunnat visa att våra närmsta släktingar har en mycket väl utvecklad känsla för rättvisa.

Hans beskrivning av hur exempelvis en kapucin blir upprörd över att hon får en mindre attraktiv belöning än en annan kapucin för att lösa samma slags uppgift, är slående. (Mama’s Last Hug, Frans de Waal, 2019, Granta Publications, sidan 17). Boken finns översatt till svenska: Mamas sista kram.

Frans de Waal visar att förmodligen alla sociala djur har många av de egenskaper vi tidigare tagit för genuint mänskliga såsom exempelvis skam, skuld, empati, glädje, självbehärskning, försoning och rättvisa.

Envar som varit eller är förälder till små barn kan vittna om samma sak. Det finns en medfödd känsla för rättvisa hos var och en av oss som inte beror på uppfostran.

Gör till exempel experimentet med att ge ett barn en mindre belöning än ett annat för samma prestation och vi får i de allra flesta fall se en liknande reaktion som hos en orättvist behandlad primat, råtta eller korp.

Vetskapen om att vi har en medfödd känsla för rättvisa skulle möjligen kunna avfärdas som visserligen intressanta vetenskapliga framsteg, men helt ointressanta för juridiken. En sådan slutsats skulle emellertid enligt mitt förmenande vara förhastad.

Det finns otaliga exempel ur historien som visar att människor protesterar mot orättvisa system och lagar, allt från franska revolutionen till Mahatma Gandhis protester mot det brittiska överstyret och kastsystemet, den amerikanska medborgarrättsrörelsen, Nelson Mandela och ANC i Sydafrika och dagens klimatprotester. All civil olydnad härrör från samma tanke, nämligen att det finns rättvisa och orättvisa och att gällande system och lagar, rätten, är fel.

Vid Nürnbergrättegångarna anförde de åtalade nazisterna till sitt försvar bland annat att de följt gällande tysk rätt och följt order. Vilket säkert stämde i de flesta fall.

Men eftersom nazisternas lagar var perverst orättvisa kunde åklagare och domare efter kriget bortse från tidigare gällande tysk rätt och hänvisa till en högre rätt, men utan att klart definiera varifrån denna högre rätt hämtades.

Nürnbergrättegångarna är enligt mitt förmenande ett av de tydligaste bevisen för att rättvisan, oaktat vad lagen säger, alltid måste beaktas. Inte bara av domstolar och jurister, utan också av ämbetsmän såsom socionomer, myndighetschefer med flera och sist men knappast minst, av våra politiker. Människans medfödda rättvisekänsla bör enligt min uppfattning beaktas i all verksamhet.

I den juridiska vardagen finns lagar inom civilrätten som styrs av vad som är rättvist och orättvist. Exempelvis anger 36 § Avtalslagen att om ett avtal är eller har blivit oskäligt, det vill säga orättvist, så kan avtalet jämkas eller lämnas utan avseende.

Ekvivalensprincipen, det vill säga att avtalsparternas prestationer ska vara balanserade, är grundläggande. Avtal som är orättvisa och obalanserade håller nämligen sällan i längden.

Den som känner att ett avtal är orättvist kommer att göra allt för att komma ur detsamma och kanske till sist bryta mot dess regler, medan rättvisa och balanserade avtal leder till tillit mellan parterna och fler affärer.

Därför lyssnar oftast även väldigt stora företag på sina finansiellt svagare leverantörer och kunder. De vet nämligen att om avtalet blir för oförmånligt för andra parten så upplevs det orättvist och då kommer det inte att hålla vilket i längden blir dyrare för alla inblandade.

Men också straffrätten har väsentliga inslag av rättvisa. I Brottsbalkens 29 kapitel ”Om straffmätning och påföljdseftergift” ges möjligheter till både lindrigare och hårdare straff inom ramen för olika brott.

Redan i första paragrafen anges att ”Vid bedömningen av straffvärdet ska beaktas den skada, kränkning eller fara som gärningen inneburit, vad den tilltalade insett eller borde ha insett om detta samt de avsikter eller motiv som han eller hon haft.”

Men detta omdömesfulla synsätt borde enligt min mening också tillämpas mer aktivt av våra myndigheter. Om en myndighetsperson i det enskilda fallet exempelvis konstaterar att även om det möjligen strider mot regelverket att låta ett barn stanna i en säker miljö eftersom barnet har rätt till sina föräldrar, så måste barnets säkerhet gå först.

Samma logik gäller förmodligen i alla sammanhang där domstolar och myndigheter ska fatta beslut som innebär ingrepp hos den enskilde, inom familjerätt, straffrätt, försäkringsrätt, skatterätt, diskriminering och så vidare.

Människors känsla för vad som är rättvist och orättvist har betydelse. Följaktligen har rättvisa också betydelse i den praktiska verksamheten för jurister men även offentligt anställda tjänstemän.

Men för att inte hamna fel i sökandet av rättvisan är det nödvändigt att ha en metod för att komma fram till vad som faktiskt är rättvist i det enskilda fallet.

Problemet med existerande rättviseteorier om bland annat plikt, okunnighetens slöja och utilitarism är emellertid att de är så komplexa att de i vart fall för mig inte är praktiskt tillämpliga i min dagliga verksamhet. Jag tror heller inte att jag är unik i detta synsätt.

Jag har därför sökt en rimligt robust, flexibel men ändå enkel metod att nå fram till ett rättvist resultat i vardagen, såväl i det enskilda fallet som för lagstiftaren. Tanken är att varje beslut där rättvisan är tveksam, ska prövas mot nedanstående metod.

Jag vill dock betona att detta är mitt, möjligen primitiva, förslag och att jag skulle välkomna om andra presenterar bättre idéer. Det viktiga för mig är att rättvisediskussionen kommer igång.

Vidare måste poängteras att även om biologi och evolution är viktigt för att förstå fenomenet rättvisa innebär det inte att vi ska koppla bort våra kognitiva förmågor.

Allt vi har nedärvt behöver inte nödvändigtvis vara bra, innebärande att ibland måste hjärnan arbeta mot våra intuitioner om rättvisa.

Min metod innehåller fyra beståndsdelar nämligen sanning, vetenskap och beprövad erfarenhet, medkänsla och långsiktighet.

Sanningen är en grundläggande förutsättning för en intelligent och civiliserad diskussion rörande allt. Därför ska vi inte tolerera att vare sig politiker, jurister eller ämbetsmän medvetet ljuger eller ens slirar på sanningen.

Att medvetet ljuga kan aldrig tolereras eftersom vi då underminerar människors tilltro på det som sägs. Om ingenting kan hållas för sant, kommer alla seriösa diskussioner istället förvandlas till en surrealistisk labyrint utan öppning som inte kan erbjuda någon lösning på problemen.

Sanningen är heller inte relativ. Förvisso kan olika perspektiv anföras – det är viktigt. Men den objektiva sanningen måste alltid eftersträvas.

Vetenskapen är som bekant amoralisk och har inget begrepp om rättvisa. Vetenskapen ska vara objektiv, opartisk och icke värderande. Den talar om för oss vad som är fakta, men inte mer.

Men att vetenskap i sig är amoralisk är en annan sak än att säga att vetenskapen inte har någon plats i frågan om rättvisa. Tvärtom. Inom juridiken finns utrymme för vetenskap rörande exempelvis DNA, vittnespsykologi, nedärvd personlighet, drogers inverkan, kriminologi med mera. Vetenskap är viktig och för oss närmare sanningen.

Finns inga vetenskapliga belägg måste vi istället lyssna till den beprövade erfarenheten. Detta görs idag avseende exempelvis hur vittnen kan agera i olika situationer, vilken påföljd som kan vara lämplig för en ung person som gjort sig skyldig till en kriminell handling, vilka ansvarsbegränsningar som behövs i avtal för att försäkringsbolagen ska acceptera en viss affär, hur en socialarbetare ska förmå små barn att öppna sig och tala om något som hänt.

Beprövad erfarenhet är för alla yrkesmän och yrkeskvinnor en helt nödvändig ingrediens för att kunna utföra sina yrken.

Med hjälp av bästa tillgängliga vetenskap och beprövad erfarenhet inom olika områden får vi hjälp att bestämma vad som i det enskilda fallet är rättvist.

En bra lag ska liksom ett bra avtal hålla över tiden och vara robust för att i mesta möjliga mån ge förutsebarhet till de inblandade. Problemet är emellertid enligt min erfarenhet att de flesta av oss tenderar att snarare tänka kortsiktigt än långsiktigt.

Varför det är så vet jag inte men en tänkbar förklaring är att vi genom evolutionen oftast tvingats tänka kortsiktigt helt enkelt för att överleva.

Dessutom finns det ofta få incitament att tvingas tänka långsiktigt. Den politiker som ska besluta om en ny lag har bara en mandatperiod på sig att visa för sina väljare hur duglig vederbörande är och varför hen ska bli omvald.

Domaren vill i statistiken få så många mål avgjorda som möjligt och har kanske inte möjlighet att lägga för mycket tid och resurser på ett enskilt fall så att utfallet blir rättvist eller att träffa en rättvis förlikning.

Mindre duktiga och dessutom stressade poliser lägger ned utredningen i brist på bevis, fast att en utredning på sikt skulle ha stora utsikter att lyckas, men skulle ta tid. Alla människor har sina drivkrafter, och inte alla är goda.

För att en teori om rättvisa ska fungera i praktiken krävs därför att de inblandade tvingar sig själva att tänka över långsiktigheten i sina råd och beslut.

Om vi inte tvingar oss att se till de långsiktiga effekterna riskerar vi nämligen att kortsiktiga vinster grumlar blicken och att resultatet blir orättvist och därmed inte hållbart.

Såvitt jag förstår det var nazisternas maktövertagande i Tyskland på 1930-talet och dess förföljelse av judar och andra minoriteter, inte följden av en hastigt uppkommen epidemi av pur ondska.

Det är emellertid lätt att konstatera att nazisternas grymheter aldrig hade kunnat ske om jurister, ämbetsmän, politiker och övriga människor hade vägrat att medverka i förföljelserna med hänsyn till sin medkänsla med offren.

De tyska juristerna och ämbetsmännen förvandlades till rättspositivistiska bödlar som hjälpte nazisterna att driva igenom sina perversa lagar.

Detta hade enligt min uppfattning inte varit möjligt om alla först hade tvingats konsultera sin medkänsla och förklara hur den stämde med den omänskliga behandlingen av flera miljoner människor. Både i det stora, lika väl som i det enskilda fallet.

Även om vi i Västeuropa inte behövt uppleva något liknande som nazismen efter andra världskriget och Förintelsen givetvis är ett extremt exempel, är det min uppfattning att ett rättvist resultat idag – nästan vad det än må gälla – ändå är beroende av att vi också konsulterar vår medkänsla innan vi ger råd och innan vi fattar beslut.

Som jag redan nämnt finns det en mängd långt mer fullödiga och komplexa teorier om rättvisa än den jag ovan redovisat. För egen del finner jag emellertid dessa teorier svåra att praktiskt tillämpa. Rättvisa är emellertid enligt min uppfattning alltför viktigt för att i allt överlåtas till akademins högre sfärer.

Vi behöver praktiska hjälpmedel, en metod, att använda när vi som praktiskt yrkesverksamma jurister och ämbetsmän ger råd och fattar beslut. Även politiker och deras tjänstemän behöver enligt min uppfattning ett sådant verktyg. Mina tankar ovan är ett försök att bidra till en sådan metod.

 

Detta är en krönika. Analyser och ställningstaganden är skribentens.


    Michael Pålsson är advokat på Juhlin & Partners, med expertis inom avtalsrätt och arbetsrätt. Han har ett stort intresse för rättsfilosofi och är bland annat författare till boken ”Om frihet i vår tid”.
Läs mer på www.michaelpalsson.se
Michael är en av Para§rafs fasta krönikörer.

Publicerad

Prenumerera på Para§rafs nyhetsbrev 

Nyhetsbrevet skickas ut varje måndag och torsdag kväll 22.00.
I Nyhetsbrevet får du besked om det vi senast har publicerat och en del information om vad som är på gång. Därtill får du ibland extramaterial som inte publiceras på sajten.
Vi ingår inte i någon mediekoncern och lämnar inte ut prenumerantlistan till någon, så din mejladress hamnar inte på avvägar.
Du prenumererar utan kostnad. Du kan också överraska en vän genom att ge honom eller henne en prenumeration, om du skriver in i den personens mejladress.
OBS: Vi efterfrågar bara den mejladress du vill ha Nyhetsbrevet mejlat till, inget annat. Du prenumererar här.

Para§rafs artiklar, krönikor och debattartiklar kan kommenteras på vår Facebooksida.